Correntes Filosofia Direito

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A ideia chave do positivismo é a separação entre o direito e qualquer tipo de valoração (nada disso é relevante para o direito).

Perspectivas sociológicas: também fazem essa separação. Já não separam, contudo, o contexto social. Fazem até derivar o direito da própria sociedade; o direito são os factos de que a sociedade depende para o seu equilíbrio. É um facto social porque não existe sociedade sem direito.

Máxima jurídica: onde há sociedade, há direito. Esta frase tem uma dimensão sociológica. Onde existem relações sociais, há direito.

Sociedade ≠ Comunidade: em bom rigor, não são sinónimos. «Vive em sociedade e nasce em comunidade». A sociedade supõe uma vontade de associação das pessoas. A comunidade é uma sociedade cuja estrutura não é voluntariamente constituída.

A própria existência de laços entre as pessoas é constituída por regras.

Na sociedade, grupo intencionalmente criado pelas pessoas, as regras existem por vontade das pessoas, isto é, o conteúdo concreto das regras em si é que existe por vontade delas, porque as regras são naturais.

A sociedade está organizada de modo a que as pessoas se possam apropriar de bens independentemente das outras pessoas.

Como vimos, é uma forma de olhar o direito como sendo um facto social. Se se quer alterar o direito, tem que se alterar a estrutura da sociedade. Qual foi a corrente que mais colheu, mais trabalhou, esta visão sociológica do direito? O jus marxismo, o qual definia o direito como o meio para transformar em lei a vontade da classe dominante.

O objetivo do marxismo é acabar com a classe dominante, alterar a estrutura social. Pretende o desaparecimento da classe capitalista; a burguesia é substituída pelo proletariado.

E o que é que acontece, por sua vez, ao direito? Desaparece, pois ele só existe para manter uma estrutura social, neste caso, o poder de uma classe sobre a outra. Há um momento em que o direito deixa de ser necessário, logo não precisa de existir futuramente.

Se o direito desaparece, o estádio que a sociedade conhece é transitório. A sociedade transitória é a sociedade comunista – domínio do proletariado sobre as outras classes. O estádio final corresponde à sociedade socialista – todos vivem de acordo com as suas necessidades e em função das suas possibilidades. Deixando de existir as outras classes, deixa de haver domínio de uma classe sobre as outras.

Visão sociológica marxista do direito – o Homem Novo é o homem socialista, o homem para quem não é necessário o direito. Pode-se acelerar o processo eliminando o Homem Velho. O direito é um facto social, algo que está destinado a desaparecer, uma vez que só existe como instrumento para manter a desigualdade social.

Há uma visão sociológica que já não olha o direito como um vírus. Vê a sociedade como um conjunto de estruturas sociais que pré-existe ao próprio indivíduo. Trata-se de conceitos de natureza social que até podem não ser constituídos por indivíduos, que têm uma natureza sociológica, são seres sociais.

Teorias realistas: conceitos que existem e que o ser humano se limitou a descobrir e a utilizar a seu favor, porque não os criou. «Tu, para mim, só existes porque fazes parte da minha construção mental.»

O ser humano usa um conceito que existe independentemente das suas visões sociológicas; descobriu as regras mas não as criou, não depende dele próprio.

Instituições/estruturas sociais

A sociedade é construída por estruturas das quais os indivíduos fazem parte, mas que têm uma natureza própria, independente da dos indivíduos que lá habitam. O direito é um atributo dessas instituições que existem independentemente de nós.

Esta visão parte da análise da sociedade, daí ser sociológica.

Institucionalismo: desemboca numa visão algo diferente.

Conceção organicista da instituição (Maurice Hauriou): é a ideia de obra ou empresa que vive e perdura juridicamente no meio social, i.e., é uma ideia que permite a agregação no seu todo de vontades individuais e perdura no meio social na sua forma jurídica, se lhe for dade personalidade jurídica.

O sistema jurídico – instituições, coisas, utilizadas pelo ordenamento para reflexão entre si.

«Queriam eliminar o positivismo, não queriam cair no jus naturalismo, que supõe um mundo superior.»

A instituição de natureza mais ampla é o Estado. A sua função não é diferente das funções das restantes instituições.

As pessoas individualmente não são livres de alterar o seu direito porque este existe previamente. Cada uma das instituições vai criar uma ideia relevante nesse ordenamento, porque não se deve sobrepor às outras – há uma função de equilíbrio das diversas instituições.

A sociedade existe porque existem instituições.

Depois da segunda guerra mundial: críticas ao positivismo; pôr em causa a visão positivista restrita.

Institucionalismo alemão e institucionalismo italiano

O Estado movimenta-se como instituição que é, com mais poder. Mas não pode condicionar a legitimidade dos outros elementos porque são instituições como ele.

A vertente alemã do institucionalismo desenvolve uma ideia que estava presente no início da jurisprudência dos conceitos (que vai desembocar no código civil alemão): a pandectista (Savigny).

O espírito do povo é identificado como costume, identidade nacional.

O direito alemão era um direito autónomo baseado nos costumes do povo alemão que criaram uma identidade alemã, fosse lá o que isso fosse.

O direito alemão, vertido nos costumes, devia-se unificar. Mas esses costumes não tinham densidade suficiente, era necessário recorrer a princípios gerais de direito.

O institucionalismo alemão, mais do que uma construção de juristas, é uma construção política, dado o seu sentido político.

Na questão da identidade, os alemães fizeram isso na língua e no próprio direito.

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